【要点提示】

定作人在明知承揽人没有相应安全生产条件下仍将承揽工作交付给承揽人完成，在翻修厂房过程中致使承揽人的雇员遭受人身损害的，作为定作人甲公司应当承担选任过失的赔偿责任，张某作为雇主应在甲公司承担赔偿责任之外承担雇主赔偿责任。

【案例索引】

一审：河南省尉氏县人民法院（2010）尉民初字第152号民事判决书。

【案情】

随着农民工工资的大幅提高，广大农民都把打工收入作为一项重要生活来源，纷纷投入到打工潮流中成为一名农民工。家住尉氏县某村村民刘某就是其中一员，由于年届60岁，出不了远门，就在本村附近打打零工，一年下来也有不菲的收入。2010年6月份的一天，本村经常召集闲散农民工打工的张某找到刘某，告知他镇上的甲公司因厂房老化，需要找人把厂房顶上的石棉瓦换掉，每天工资50元，问刘某是否愿意干。见来了活路且价钱又高，刘某当即应承下来，并于第二天和同村其他五人一块来到甲公司干活。甲公司经理王某则派一名负责人负责招呼张某、刘某等几人干活，张某则负责安排具体工作，向几位农民工铺摆每天的工作任务。农民工的工资则由甲公司会计向张某结算，按每人每天60元结算，而张某则每人每天抽取10元作为抽烟喝水费用，其余50元则按时发放给农民工。在干活过程中，刘某按照张某的要求在房顶上更换一块老化的石棉瓦时不小心一脚踩空从房顶上摔了下来，当时就昏迷不醒。后经医院抢救刘某苏醒过来，但其头部、腰部伤势严重，经鉴定刘某头部构成七级伤残，腰部构成九级伤残。刘某住院40余天，花去医疗费2万元。刘某痊愈后找甲公司经理王某和张某要求赔偿，王某以刘某并非其雇佣拒绝赔偿让其找张某要钱，而张某以自己和刘某一样都是农民工，他们是同打虎同吃肉关系，他并没有雇佣刘某且刘某摔伤是其自己不听安排造成的而应由其自行承担责任。多次协商未果后，刘某一纸诉状把甲公司和张某一并告上法庭，要求他们连带承担各项赔偿费用6万余元。

【分歧】

在案件审理过程中存在以下三个方面的分歧：

第一种观点认为刘某作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主张某应承担赔偿责任；作为发包人的甲公司因知道张某没有相应的资质和安全生产条件，却将工作交由张某完成，其应当与雇主张某承担连带赔偿责任。第二种观点认为，张某与刘某之间是松散的合伙关系，他们之间并没有形成长期的、固定的、有组织的雇佣关系，且是零星的、不固定的、没有组织的协作关系，不具备雇佣活动的特征，张某对刘某不应承担赔偿责任，而甲公司应当在受益的范围内予以补偿。第三种观点认为，张某作为雇主应当对刘某所造成的人身损害承担雇主赔偿责任，甲公司作为承揽人对选任定作人存在过失应当对刘某的损害承担相应的选任过失赔偿责任。笔者同意第三种观点。

【评析】

首先雇佣是指“非劳动长辈”用“物权”榨取他人劳动，使自己获得非劳动收益或享受的行为。雇主拥有支配权，拥有土地、资本，同时也是知识产权的拥有者，雇员也称被雇佣者是指被雇主雇请的任何人，雇员在雇主授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对从事雇佣活动作出了明确解释：“前款所称雇佣活动”是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中张某按照甲公司的要求招募工人对其厂房进行翻修，并负责对工人每天具体工作进行安排，由其代表工人对准公司进行工资结算且每位工人每天抽取10元的费用作为活动费用，故张某符合雇主的特征，且使自己获得了非劳动收益，所以张某是刘某等几位农民工的雇主，对刘某在从事雇佣活动中受到的人身损害应承担雇主赔偿责任。

其次，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条对承揽合同进行了解释，即承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，第二百五十三条规定承揽人应当以自己的设备，技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中张某招集刘某等几名工人以自己的劳力为甲公司完成翻修厂房的任务，属于承揽工作中的修理工作，且甲公司的厂房严格意义上属于厂棚，而非建设工程，对修理人没有严格的资质要求，只要具有一定的劳力和相应的安全生产条件即可，所以甲公司要想翻修厂房可以不采用发包的形式将工作进行发包，也可以不采用书面形式，但所要承包的修理人要具有相应的安全生产条件，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。所以合同法对建设工程合同作出了明确解释，对承包人、发包人均有严格的规定，甲公司翻修厂房不属于建设工程范围，应属于承揽合同中修理工作范围。

最后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中甲公司作为定作人，应当选择具有相应安全生产条件的承揽人完成工作，但甲公司却将工作交给没有安全生产条件的张某等人去完成修理工作，其对承揽人在选任上存在过失，且甲公司知道或者应当知道张某等人不具有相应安全生产条件，故甲公司应当承担选任过失的责任，对刘某在完成承揽工作过程中所遭受的人身损害应当承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，本案中张某作为刘某的雇主，雇佣刘某在完成其承揽工作的过程中致使刘某遭受人身损害，应当对刘某所遭受的人身损害承担赔偿责任，其应当在甲公司承担相应选任过失赔偿责任之外承担雇主赔偿责任。

综上所述，笔者认为第三种观点正确。